无奈之下伪造借条

    张某想不明白，自己原本只是出于好意帮忙筹款，却无端卷入一场官司。

    2011年初，张某的妻弟刘某打算购置一辆二手水泥罐车，希望张某能协助筹款。亲情之下，张某毫不犹豫地答应了。随后，张某从朋友金某等3人处共借得19.5万元，再加上自己的2万元，于2011年5月将总计21.5万元直接汇入原车主的账户，帮助刘某购得了这辆水泥罐车。

    2011年7月1日，张某作为中间人，让实际借款人刘某写了钱款收条，收条对21.5万元借款分别明确了利息，一部分是10万元，利息为每月2分，剩下的11.5万元，利息为每月2.5分，借款时间与向原车主打款的日期保持一致。

    然而，资金的出借人身份、每笔款项的具体利息支付方式，以及还款截止日期等细节，收条中均未提及。

    转眼4年过去了，刘某从未主动还款。在债主多次催要下，张某只得代替刘某偿还了5.7万元。

    2017年7月底，金某凭借这张伪造的借条，向甘肃省庆阳市西峰区法院提起诉讼，要求刘某归还欠自己的钱款和利息。

刺眼的“构成犯罪”

    庭审期间，面对从未见过的借条，刘某矢口否认与金某存在借款关系，理由是自己并不认识金某，并提出只向姐夫张某借过钱，但这与本案并无直接关联。尽管刘某竭力辩解，但在金张二人共同提供的证据面前，他的解释并未被法庭接受。最终，2018年6月，法院判决被告刘某归还金某钱款。

    刘某对一审判决不服，向庆阳市中级法院提起上诉。二审开庭时，面对法官的询问，张某和金某讲述了借贷实情，也坦白了他们伪造借据和收条的实情。

    得知真相后，庆阳市中级法院撤销了一审判决。法院认为，张某和金某二人恶意勾结，虚构债权债务关系，已严重干扰了司法秩序，并将相关线索转交给公安机关。

    2019年7月，公安机关以张某和金某涉嫌虚假诉讼罪为由，移送西峰区检察院审查起诉。检察机关审查后认为，二人的虚假诉讼行为虽然涉嫌犯罪，但情节轻微，自愿认罪认罚，不需要判处刑罚，遂对张某、金某作出相对不起诉决定。

    尽管作出了不起诉决定，可决定书上“构成犯罪”四个字却格外刺眼。相对不起诉的结果让退休的张某受到党纪处分，更让他在亲友面前颜面扫地。

    张某觉得，虽然借条是伪造的，但借款的事实是真实存在的，怎么就被定为虚假诉讼了呢？于是，他向最高人民检察院提出申诉，请求撤销原案的不起诉决定，认定自己的行为不构成虚假诉讼罪。

重新作出不起诉决定

    “债没有追回，债权人反被处理，这样的结果让我实在难以理解。”——面对申诉人的委屈，最高检第十检察厅检察官兰楠调取原案卷宗，对全案进行了实质审查。

    兰楠发现，2019年9月，张某以刘某为被告，向当地法院提起诉讼，请求判令刘某清偿借款。2020年4月22日，法院作出民事判决，判令刘某清偿张某借款，判决也已经生效。这意味着，不仅原案的在案证据支持，法院的生效裁判也确认了二人之间的债权债务关系客观真实存在。

    张某的行为确有违法之处，但一定构成犯罪吗？在承办案件的最高检第十检察厅主办检察官齐涛看来，答案是否定的。

    “虚假诉讼罪本质是捏造并不存在的法律关系，干扰法院的正常审判秩序。”齐涛告诉记者，是否存在真实的债权债务关系，是判断张某等人行为是否构成犯罪的关键。这点在最高检发布的第五十二批指导性案例“杨某涉嫌虚假诉讼不批捕复议案”中也有阐明。

    “如果行为人与他人之间实际上存在民事法律关系和民事纠纷，且提起的诉讼没有从实质上改变原民事法律关系和民事纠纷的，不应认定为虚假诉讼罪。”齐涛说。

    查明案件基本情况后，最高检指出该案可能存在的错误，将该案交由甘肃省检察院重新办理。

    “经审查，我们认为本案处理确有错误，要求当地检察院予以纠正。”甘肃省检察院第一检察部检察官张鹤新告诉记者，目前，西峰区检察院已撤销原不起诉决定，认为二人行为不构成犯罪，并对张某、金某重新作出不起诉决定。

    “在办案过程中，我们确实面临许多挑战，诸如区分此罪与彼罪、罪与非罪，特别是在处理法定犯罪案件时，许多罪状在形式上与民事纷争、行政违法有重叠，使案件处理变得尤为棘手。”从检20余年的齐涛说，“案件真相的发现，公平正义的实现，需要把‘三个善于’的认识论、方法论运用在每一起案件办理中，方能真正地高质效办理好每一起刑事申诉案件。”

检察官说法

虚假诉讼罪如何认定

    虚假诉讼罪本质是捏造并不存在的法律关系，干扰法院的正常审判秩序。是否存在真实的债权债务关系，是判断张某等人行为是否构成犯罪的关键。如果行为人与他人之间实际上存在民事法律关系和民事纠纷，且提起的诉讼没有从实质上改变原民事法律关系和民事纠纷的，不应认定为虚假诉讼罪。

    案件真相的发现，公平正义的实现，需要把“三个善于”的认识论、方法论运用在每一起案件办理中，方能真正地高质效办理好每一起刑事申诉案件。

（检察日报 谷芳卿）

 知名刑辩律师贾霆：涉嫌诈骗罪，应严惩

    法律何在？

    2015年3月6日，庄泰公司针对案涉6份书证中的印章系伪造的犯罪行为，向太原市公安局经济技术开发区分局报案，该局于2015年3月12日对该案立案侦查。庄泰公司称在刑事侦查中，柳江武拒不配合提交上述6份书证原件，称其只选择民事诉讼，不愿追究石健平、田芳刑事责任，以此逃避公安人员调查。面对其异常的行为和有悖常理的反应，足以产生对其所诉债务不真实的合理怀疑。

2022年10月份，孙某从周某处借款2万元，周某通过微信向其转账。2022年10月19日，孙某向周某出具《借条》一份，约定还款时间为2022年12月7日，利息为月利率2%。被告迟迟未偿还，双方发生争议，2023年9月诉前调解过程中，双方签订《协议书》，载明“一、孙某承诺于2023年10月30日之前偿付。二、若逾期支付，则按照月息一分支付利息，周某可申请法院执行；三、本协议自双方签字之日起生效，后到槐荫法院签署调解书。”双方均签字捺印。后孙某仍未还款，高某起诉要求孙某偿还借款2万元及利息(以2万元为基数，自2022年10月20日起，按照借条出具时的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际清偿之日止)。

孙某未到庭参加诉讼，亦未答辩。

本案的争议焦点是：孙某借款的利息如何计算？

槐荫法院经审查认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中孙某向周某借款2万元，有微信交易凭证、《借条》《协议书》为据，本院予以采信，孙某应向周某偿还2万元。

关于利息问题。双方于2022年10月19日签订的《借条》中约定利息为月息2%，现周某主张自2022年10月20日起，按照借条出具时的一年期贷款市场报价利率的四倍，即年利率14.6%计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。虽然双方签订的《协议书》重新约定还款时间为2023年10月30日，逾期利息为月息1%，但该《协议书》是在本案诉前调解阶段签署，是周某为解决双方纠纷和对孙某的信任作出的让步，孙某未按照《协议书》的约定到本院签署调解书，亦未按照约定的时间偿还借款，若仍要求周某按照《协议书》的约定计算逾期利息，显然违背公平原则与诚实信用原则。

最终，槐荫法院依法判决：孙某向周某还款2万元并支付利息（以2万元为基数，自2022年10月20日起至清偿之日止，按年利率14.6%计算），同上述款项一并付清。判决作出后，孙某未提出上诉，本案现已生效。

根据约定或法定，金钱之债往往附有利息。利息之债系从债，产生与金额都取决于作为主债的金钱之债，民间借贷中约定利息更是普遍现象。本案中，原被告为促成调解自行签订《协议书》，原告也对利息做出了让步，但未经人民法院确认并出具调解书，故协议不具有效力，原告仍有权要求被告按照借款时约定的利息偿还借款。一年期贷款市场报价利率，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。在民间借贷案件中，如果双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的，人民法院不予支持。此外，如果借款人逾期还款，出借人可以要求借款人支付逾期利息和违约金，但两项相加不得超过银行同类贷款利率的四倍。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十六条

出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

来源：槐荫法院 

   《民主与法制时报》报道

  法治日报社《法治周末》报道

 

　　2016年4月22日，新源公司与银行签订最高额抵押合同一份，约定：新源公司自愿以名下一处不动产及土地出让权等，对案涉债务提供担保，期限自2016年4月22日起至2019年4月21日止。随后，新源公司办理了抵押登记手续，银行办理了他项权利证书。

　　2016年6月1日，新源公司与日升公司签订租赁协议一份，协议约定新源公司将上述抵押的部分房屋出租给日升公司使用，租赁期限为2016年10月1日起至2022年9月30日止。签订协议后，日升公司即使用案涉房屋。

　　因新源公司未能及时履行还款义务，银行诉讼要求新源公司归还本息。判决生效后，因新源公司未能自觉履行还款义务，银行遂申请执行。执行过程中，法院裁定拍卖新源公司名下用于担保的房地产，瑞祥公司成功竞拍并办理了相关产权登记，取得了案涉房屋的所有权。后因日升公司拒绝腾退案涉房屋，瑞祥公司向江苏省海安市人民法院提起诉讼。

　　日升公司辩称，其租赁房屋时间早于瑞祥公司取得房产时间，根据“买卖不破租赁”原则，其仍有权租赁使用该房屋。

　　海安法院审理后认为，新源公司与日升公司签订房屋租赁合同的时间点，晚于新源公司将案涉房屋抵押给银行的时间点。新源公司与日升公司之间签订的租赁协议对瑞祥公司不发生法律效力，瑞祥公司有权不再继续履行案涉租赁协议，遂判决日升公司于判决发生法律效力后10日内，将案涉房屋腾空交付给瑞祥公司。

　　一审后，日升公司不服，提起上诉。南通市中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。

　　【法官说法】

　　“买卖不破租赁”是指当出租人在租赁合同有效期内将租赁物的所有权转让给第三人时，租赁合同对新所有人有效。但该原则的适用存在例外，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”故“买卖不破租赁”是有条件的，租赁行为原则上应发生在相关影响物权变动的行为之前。

　　本案中，抵押在先、出租在后，当事人又无特别约定，不符合“买卖不破租赁”的情形。法院判决日升公司腾空房屋，并无不当。（文中公司名称均系化名）
来源：中国法院网 

    近日，湖北省利川市人民法院审结一起房屋买卖纠纷案，依法判决确认案涉《合作建房合同》无效，被告返还原告购房款38000元。

　　案外人张三与被告签订《房屋买卖协议》，约定张三将其位于A村房屋出售给被告（B村村民）。随后被告翻建了该房屋。

　　两年后，被告（甲方）与原告（C村村民，乙方）签订《合作建房合同》，约定：甲方在A村有宅基地一宗，其负责组织各参加建房人合作建房，乙方自愿申请参加，出资金额为178000元；甲方在期限内将乙方选定的房屋交乙方使用，且不得干涉乙方处置权。合同签订当天，被告收到原告50000元，并将装修好的房屋交付其居住使用。

　　原告居住三年期间，自行更换墙纸、加装防盗网及橱柜门。因原告未支付剩余购房款，被告在其搬离涉案房屋两年后，将房屋出售给他人。

　　原告认为，双方签订的合同违反法律强制性规定，损害了自己合法权益，将被告诉至法院，要求确认合同无效，返还其出资款及装修款。审理中，双方均同意按4000元/年的标准计算原告居住期间的房屋使用费。

　　法院审理认为，原、被告签订的《合作建房合同》，实质为农村房屋买卖合同。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，宅基地属于农民集体所有。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，案外人张三将其位于A村的房屋出售给被告，被告翻建后将其中一层出售给原告，涉案《房屋买卖协议》《合作建房合同》均违反土地管理法的强制性规定，属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　本案中，原、被告均非A村村民，对合同无效都有过错。被告本应退还原告购房款50000元，鉴于被告将涉案房屋交付原告居住使用了三年，且审理中双方均同意按照4000.00元/年的标准计算原告居住期间的房屋使用费，为减少诉累，酌情在本案中对房屋使用费12000元予以抵扣。被告将涉案房屋交付原告居住时已进行装修，原告自行更换墙纸、加装防盗网及橱柜门，不属于原告的必然损失，原告要求被告退还装修款的诉讼请求，法院不予支持。综上，依法判决确认案涉《合作建房合同》无效，被告返还原告购房款38000元。

　　法官说法

　　签订农村房屋买卖合同或宅基地买卖合同均无效

　　现实生活中，与农民签订宅基地房屋买卖合同，或者非同一集体经济组织成员签订宅基地房屋买卖合同，该行为违反了我国土地管理法的规定，扰乱了国家正常的土地管理秩序，因此所签订的农村宅基地买卖合同属于无效合同。

　　同样，由于宅基地是集体经济组织为了保障居者有其屋而无偿准予符合条件的村民使用的土地，村民对其宅基地只有使用权，土地的所有权依旧归属于集体所有，所以宅基地不能随意卖出，买卖宅基地的合同，也因违反土地管理法、《农村宅基地管理办法》的相关规定而属于无效合同。

　　法条链接

　　《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：

　　具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

　　第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

　　《中华人民共和国土地管理法》第九条：城市市区的土地属于国家所有。

　　农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

　　国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》（1993年11月1日施行）第十八条

　　农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《中华人民共和国土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。

　　城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。

　　回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。

      文/李海波

    2018年1月10日，海口居民石如玉与中国水利水电第六工程局有限公司(中水六局)签订《海南省红岭灌区工程东干渠土建施工第II标自卸汽车租赁合同》。约定将5辆运输能力20-22m3自卸汽车出租给中水六局。中水六局现场代表为生产经理高伟，并约定车次数量及每车次运输距离需中水六局现场代表高伟签字确认生效。合同履行完毕后，双方于同年7月1日最后结算自卸汽车租赁费。

    1月22日，中水六局与石如玉签订《海南省红岭灌区东干渠土建施工第II标段隧洞暗涵段土石方开挖回填工程劳务分包合同》，约定将该标段土石方开挖回填工程劳务分包给石如玉，承包范围为2#隧洞暗涵段土石方开挖回填;合同价款暂定总价金额2001342元。并约定中水六局派驻代表为崔国印，其权限包括审批本合同工程进度、文件均需中水六局派驻现场代表签名后并加盖签证、预结算。

    3月11日， 石如玉与中水六局签订《混凝土泵车租赁合同》，约定中水六局租赁石如玉混凝土泵车用于施工;并约定中水六局现场代表为书记丁文。合同履行完毕后，经石如玉与项目部进行了结算。

    12月29日，石如玉为董事长的水安公司与中水六局签订《海南红岭灌区东干II标项目桩号36+731-38+650段石方运输合同》，约定中水六局将位于海南省定安县的红岭灌区工程东干渠土建施工第II标段工程的石方交给水安公司自卸汽车运输至指定区域并按要求堆放;水安公司提供挖掘机(或液压破碎锤)、自卸汽车;该合同没有约定中水六局现场代表。截止2019年6月29日，合同项下运输工程履行完毕。期间双方对变更后050号《石方运输合同》进行结算，截止4月自卸汽车运输费(沟槽石方开挖)工程量为84310.88m3，自卸汽车运输费(临时道路)工程量为2889m3，结算金额为3923955元。沟槽石方开挖工程量为60000m3，同时备注“因施工尚未全部完工，先暂定60000m3，最终以实际方量结算”。

    2019年1月9日，水安公司与中水六局签订《海南红岭灌区东干II标项目桩号53+472-54+261 段土石方运输合同》。 约定由水安公司为中水六局位于海南省定安县的红岭灌区工程东干渠土建施工第II标段工程进行取土场装车、自卸汽车运输至指定工作面，暂定合同总价1085600元。该合同也没有约定中水六局现场代表。

    石如玉的父亲石磊雇用被告中水六局现场施工人员刁占华在现场管理机械、设备，运输渣土、土方、石头的汽车数量，刁占华用“女神故里”微信号在工程工作群进行工程日报。每天报的出渣量是是大致的预估，按一车20方计量的。截止2019年6月29日,刁占华在工作群上报出渣量共计165479m3。

微信中的《对账明细表》多处有暂估字样

  2019年8月24日，商务副经理史书宇通过微信向石磊微信发送了《对账明细表》，该《对账明细表》上没有石如玉签名和水安公司盖章，没有中水六局的项目经理、生产经理崔国印、蔡洪亮、蔺新龙、丁文胜以及中水六局的工程部、财务部、安全部、质检部、设备部、商务部等人员签字，也没加盖中水六局的项目章。

    2020年3月26日，史书宇出具《关于<截止至 2019.7.31日石如玉（海南水安建筑工程有限公司）对账明细表>的说明》，阐明当时是石磊为了向项目部请款，为反映其实施工作的大致金额，统计了此表，表中已付金额财务数据是石磊提供的，因为不是最终的对账结算单，该明细表既不是结算单也不是财务部门出具的对账单，不具有对账、结算的效力。

    截止2020年1月19日,中水六局向石如玉、水安公司款合计人民币11744300元。

    中水六局认为已经支付完工程款，而石如玉、水安公司认为中水六局要按照史书宇微信发送的《对账明细表》结算。2021年5月15日，石如玉和水安公司向法院起诉中水六局，要求支付海南省红岭灌区东干渠施工款项人民币7969935元及仲裁费63383元、保全费5000元、保全保险费13426.09元。

    2021年11月1日，定安县人民法院作出民事判决：一、被告中国水利水电第六工程局有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告石如玉、海南水安建筑工程有限公司支付工程施工各种费用合计人民币2451089元;二、被告中国水利水电第六工程局有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告石如玉、海南水安建筑工程有限公司退还质保金105600元;三、驳回原告石如玉、海南水安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

    判决后，石如玉、水安公司及中水六局均提起了上诉。

    近日来自中国人民大学、中国社会科学院、北京大学、中国政法大学、首都经贸大学的5位知名法学教授对此案进行了论证。法学专家一致认为：石如玉、水安公司的请求没有合法依据。

    一是史书宇通过微信发送的《对账明细表》并非职务行为，该《对账明细表》不具有对账结算效力，不能作为涉案工程结算的依据。在中水六局与石如玉、水安公司签订的案涉相关合同中，约定了中水六局的现场代表以及现场代表的权限，也约定了结算的程序。史书宇不是涉案相关合同约定的中水六局的现场代表或项目经理，他也不是中水六局的财务人员和工程部人员，其不负责对账工作也不负责核对工程量的工作，没有对账权，不具有代表中水六局核对工程量和对账的权利。《民法典》第一百七十条的规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，史书宇并非职务代理人，其通过微信发送的《对账明细表》不属于职务行为，《对账明细表》不具有对账结算的效力，《对账明细表》不能作为石如玉、水安公司与中水六局之间涉案工程的最终结算依据。

    二是石如玉和水安公司依据《对账明细表》主张各项费用合计为人民币20929180元，并没有证据支持。石如玉和水安公司作为施工方，按照谁主张谁举证的原则，石如玉和水安公司应当承担证明其所主张的人民币20929180元工程费用实际发生并具备结算支付条件的举证责任。石如玉和水安公司依据《对账明细表》主张各项费用中，对中水六局已经明确认可的14244979元的费用（包含双方已经签订结算单以及中水六局自行承认的费用，未扣减中水六局主张应扣减的支付给赵泽星破碎锤设备租赁费10万元、支付给岑选江破碎锤设备租赁费26万元、支付给吕扬锋设备租赁费21.4195万元、支付堆放的土石料外运及复垦费用5.0863万元）应于认定，但对于双方有争议，又没有其他证据证明实际产生该费用的情况下，对石如玉和水安公司所主张的其他的各项费用应不予认定。

    三是水安公司主张按照石方出渣量计算050号《石方运输合同》项下石方运输费用7446555元，从而主张中水六局应支付遗漏运输费用3219655元，没有事实依据和法律依据。首先，中水六局与水安公司签订的 050 号《石方运输合同》已经明确约定运输费按照自然方（图纸）体积进行结算，双方应按照050号《石方运输合同》中的约定执行。其次，050号《石方运输合同》所涉及的桩号36+731-38+650 标段的土石方工程，该工程先由杨木养施工队负责施工。在杨木养施工队退场后，水安公司承接该工程继续施工。按照常理，为了切割清楚工程量，水安公司在进场前应当进行现场联合测量才能交割确定清楚施工工程量。中水六局提交的杨木养施工队代表杨华强，中水六局代表曹英刚、高伟及刁占华进行了现场联合测量的《原地形测量成果表》，海南瑞祥建筑安装工程有限公司出具的《关于红岭灌区东干II标段桩号6+731-K38+650段土石方工程量情况的说明》，预证明三方联测的真实性。但没有石磊或者水安公司的明确授权，无法证明刁占华代表水安公司确认联测结果。第三，刁占华用“女神故里”微信号在报送的出渣量165479m3实际上是刁占华按照一车20方估算出来的量，并非准确的石方量，而且该石方量是松方（即虚方或者车辆方）不是自然方。水安公司与中水六局签订的050号《石方运输合同》，已经明确约定按照自然方（图纸）体积进行结算，而不是按松方（虚方、车辆方）体积进行结算适用的综合运输单价。因此水安公司主张按照土石方出渣量165479m3×45元/m3计算该合同项下石方运输费用7446555元，进而主张中水六局支付遗漏运输费用3219655元，没有事实和法律依据。

    根据“谁主张，谁举证”的原则，水安公司应当对其进场时渠道K36+731—K38+650开挖工程剩余石方量（即自然方体积）以及该公司进场后实际完成运输石方量（即自然方体积）承担举证责任。刁占华按照车辆估算的出渣量是松方体积不是自然方体积，且是按照一车20方估算，最终没有得到中水六局的确认。但考虑到该石方运输已经完成，从公平的角度，宜按照《中华人民共和国水利部水利建筑工程预算定额》中《土石方松实系数换算表》规定的石方的自然方与石方的松方之间的换算系数1:1.53，将出渣量165479m3换算为自然方[即165479m3÷1.53=108156m3）]，之后才能用换算所得的自然方108156m3乘以自然方综合单价45元/m3，计算得出050号《石方运输合同》项下实际产生的运费合计为4867020元，减去中水六局与水安公司已经结算并支付的合同项下发生运输费3923995元，需再向水安公司支付的运输费为943025元。因出渣量165479m3石方体积是按照一车20方的最高量做的统计，不够精准，故可将需支付的运输费943025元适当调低。 

从广西来宾工业投资集团有限公司原董事、副总经理黄国旺案说起

           中国纪检监察报记者 刘一霖 

特邀嘉宾

李祖伟 来宾市纪委常委、监委委员

李佩珍 来宾市纪委监委案件审理室副主任

韦后华 来宾市人民检察院第三检察部主任

杨解光 来宾市中级人民法院审判员

覃仪晏 来宾市兴宾区人民法院党组成员、副院长

编者按

    这是一起国有企业领导干部利用职务便利，单独或伙同他人经营与其任职企业同类营业的腐败案件。本案中，黄国旺非法经营同类营业获利超2亿元，其行为手段具有哪些特点？此案查办后如何做好“后半篇文章”？非法经营同类营业罪中的“同类营业”如何理解？黄国旺承揽所任国企的项目为何认定为非法经营同类营业罪？非法经营同类营业罪的“非法利益”怎样计算？黄国旺涉案金额巨大，对其量刑有何影响？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

图为来宾市中级人民法院二审公开开庭审理黄国旺案。覃凡 摄

（制图：张寒）

基本案情：

    黄国旺，男，中共党员，1966年12月出生。曾任来宾市桂中水城开发投资有限责任公司（以下简称水投公司）副总经理、董事、总经理、董事长，广西来宾工业投资集团有限公司（以下简称工投集团）董事、副总经理。

    非法经营同类营业罪。2010年2月至2018年3月，黄国旺在先后担任水投公司副总经理、董事、总经理、董事长以及工投集团董事、副总经理期间，利用其负责项目招商工作、提前知晓项目信息及审核工程变更、工程款拨付的职务便利，采取挂靠其他公司的方式，单独或伙同他人出资承揽经营与其任职公司同类营业的相关工程项目14个，获取非法利润2.3亿余元。

    对非国家工作人员行贿罪。2011年至2018年初，黄国旺为尽快获得结算审计报告、减少核减项目总价，伙同他人送给工程项目审计核算单位工作人员好处费共计315万元。

    受贿罪。黄国旺担任水投公司副总经理、董事、总经理、董事长以及工投集团董事、副总经理期间，利用职务便利，在工程款拨付等方面为他人谋取利益，先后多次收受他人财物共计11万余元。

查处过程：

    【立案审查调查】2018年4月13日，来宾市纪委监委对黄国旺立案审查调查，并采取留置措施。

    【党纪政务处分】2018年9月10日，来宾市纪委监委给予黄国旺开除党籍、开除公职处分。

    【移送审查起诉】2018年9月11日，来宾市纪委监委将黄国旺涉嫌非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪一案移送来宾市人民检察院审查起诉。来宾市人民检察院将该案移交兴宾区人民检察院审查起诉。

    【提起公诉】2019年3月13日，兴宾区人民检察院以黄国旺涉嫌非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪向兴宾区人民法院提起公诉。

    【一审判决】2021年3月31日，兴宾区人民法院一审判决黄国旺犯非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金230万元。

    【二审裁定】黄国旺对一审判决提出上诉，2021年7月26日，来宾市中级人民法院作出维持原判的二审裁定。

    黄国旺非法经营同类营业获利超2亿元，其行为手段有哪些特点？针对该案暴露出的问题，如何做好以案促改？

    李祖伟：黄国旺案涉案人员多、涉案工程项目多、作案手段隐蔽、涉案金额特别巨大、追赃金额大，查办案件时专案组遇到了前所未有的压力。最终，我们历时151天，查清了黄国旺违纪违法问题。该案是典型的“靠企吃企”“吃里扒外”案例，主要有3个特点：

    第一，作案手段隐蔽，幕后操控项目。黄国旺善于躲在幕后操控工程项目，通过以他人的名义出面承揽工程、利用他人的银行账号进行工程款流转、利用非法经营获利购置资产等方式，规避组织调查。经我们查实，2010年2月至2018年3月，黄国旺单独或伙同他人承揽经营与其任职公司同类的营业，承揽桂中水城某片区水环境整治工程项目共计14个，其中7个工程项目已经完工并获得了工程拨款约4.86亿元，平均每月非法获利近300万元。

    第二，大肆“靠企吃企”，恶意提高工程造价。黄国旺深谙建筑行业管理制度上的缺陷和漏洞，在项目招投标上大做手脚，在工程预算等方面违规操作，在工程预付款、进度款拨付方面投机取巧，在审计结算方面弄虚作假。为使工程造价更高、支出成本更低、顺利拿到工程款，其不惜重金行贿第三方审计人员。2012年5月，黄国旺与某建筑商合伙挂靠建筑公司，承接来宾市水城某项目，合同造价5400多万元，送审价高达1.1亿余元，翻了一倍，经鉴定，该项目盈利共计5200多万元。

    第三，家人失管失教，亲属多人涉案。黄国旺对妻子言听计从，向妻子立下为她挣够3个亿的“军令状”。另外，黄国旺承揽的多个项目及以亲属名义成立的公司，均由其妻、弟媳、妻姐、侄儿、外甥等人负责经营管理，可谓利益均沾。

    针对黄国旺案暴露出来的问题，来宾市纪委监委强化以案促改，下发纪检监察建议书，深入剖析黄国旺案等市管国企领导干部违纪违法典型案例，制作《蠹虫的末路》警示教育片，并组织2万多人次观看接受教育。督促广西来宾中科产业投资集团有限公司（工投集团的母公司）梳理廉政风险点和制度漏洞96个，制定和完善重大事项决策、工程管理、内审内控等方面的制度55项；成立公司招投标领导小组、工程项目设计变更领导小组、防范化解重大风险工作领导小组、督查工作领导小组等，对专项工作进行专责管理和监督。公司纪委及纪检监察室列席各子公司的重要会议，对公司制度落实情况进行监督，对不按制度办理的督促纠正，促使制度落地见效。

    非法经营同类营业罪中的“同类营业”如何理解？黄国旺承揽所任职国企的项目为何认定为非法经营同类营业罪？

    李佩珍：我们认为非法经营同类营业罪中的“同类营业”，是指行为人违背竞业禁止义务从事与其所任职国有企业实际经营的同一类别的业务。“同类营业”中的“类”，是指国民经济行业分类国家标准中的“小类”，需结合国家统计局发布的《统计用产品分类目录》以及具体案情确定。换言之，行为人兼营公司、企业的经营范围与其所任职国有公司、企业的经营范围可能完全相同或者部分相同。就行为人所兼营的企业而言，只要其中任一部分经营范围与其任职国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应认定为同类营业。来宾市为推进桂中水城等城区政府投资项目建设工作，成立了水投公司，其后该公司并入工投集团。水投公司经营范围为市政工程、市政公共设施管理、城市园林绿化管理、城市设备安装等。黄国旺通过挂靠其他公司实际承揽了水投公司为业主的市政工程类等项目，属于同类营业。

    杨解光：黄国旺构成非法经营同类营业罪。从犯罪构成要件看，黄国旺任职的公司均是国有企业，其为了谋取非法利益，利用职务便利，以个人出资或与他人共同出资挂靠其他公司的方式经营与其任职公司的同类营业，并从其所任职的公司中承揽项目工程、获取非法利益，其行为损害了国有公司、企业的利益，以及国有公司、企业的正常管理秩序。因此，黄国旺的行为符合非法经营同类营业罪的主客观要件，构成非法经营同类营业罪。

    认定非法经营同类营业罪中的“同类营业”，应具备以下两个条件：一是经营范围属于同类营业。这一点，前面李佩珍主任已经讲得很清楚了，不再赘述；二是行为形态具有竞争或利害冲突关系。实践中，非法经营同类营业的行为形态有横向竞争和纵向链接两种类型，本案属于第二种类型。黄国旺作为国有企业董事、副总经理，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利，擅自决定由其所挂靠公司承揽其任职公司的项目工程，从中谋取巨额非法利益。黄国旺的行为剥夺了任职公司择优选择其他公司的机会，损害了其任职公司利益。黄国旺任职公司与其所挂靠公司之间的发包与承包交易行为属于具有利害冲突关系的纵向链接行为。

    非法经营同类营业罪的“非法利益”怎样计算？如何看待黄国旺及其辩护人对涉案工程鉴定意见提出的异议？

    李佩珍：非法经营同类营业罪以谋取的“非法利益”的金额作为定罪和量刑的依据，但如何计算“非法利益”，在实践中存在较大分歧。第一种意见认为，应当以黄国旺已经获得的全部工程款作为“非法利益”的金额；第二种意见认为，应当以黄国旺已经获得的工程利润作为“非法利益”的金额，部分未施工项目的利润不应计算为犯罪金额；第三种意见认为，应当以黄国旺已施工工程项目的可得利润计算为犯罪金额。经研究，我们同意第三种意见。“非法利益”，是指行为人所获取的与其非法经营同类营业行为具有直接对应关系的非法所得，其中，由自己经营的，应按照经营的全部收入减去直接用于经营的必要合理支出进行计算。本案中，黄国旺涉案工程项目14个，为厘清其获利情况，来宾市纪委监委依法聘请了具有专门鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员，对涉案工程项目的获利情况进行鉴定，获利的金额系工程总造价扣除相应成本后得出的利润部分。

    覃仪晏：从法律层面上看，将黄国旺已施工的全部项目工程的可得利润作为其获得的“非法利益”，具有合理性。从施工实际看，黄国旺等人为了承揽工程、确保工程顺利进行，确实支付了合理的成本，将其全部作为犯罪金额不符合实际情况；从保障民生角度看，将黄国旺等人支付给农民工的工资等合理支出作为成本扣除，既解决农民工的工资问题，又符合社会公众的认知。本案中，黄国旺获得“非法利益”是以建设工程造价司法鉴定意见书作为认定依据。该鉴定意见书就涉案工程造价、成本及利润进行了鉴定，工程总造价扣除相应成本后，余下部分为工程可得利润。关于黄国旺及其辩护人对涉案工程鉴定意见提出异议的问题。经查，在案证据证实，办案机关依法委托具有资质的鉴定机构对涉案工程进行鉴定，鉴定人员具有资质，鉴定程序合法，鉴定机构对辩护人提出的异议部分进行了充分合理说明，鉴定人亦出庭对鉴定结论的相关问题作出说明并当庭接受控辩双方质询。故认定本案涉案工程鉴定程序合法、结论客观真实，可作为定案证据，黄国旺及其辩护人提出的异议不成立。

    黄国旺对其所犯非法经营同类营业罪是否具有自首情节？其涉案金额对量刑有哪些影响？

    韦后华：关于黄国旺对非法经营同类营业罪是否构成自首的问题。根据刑法第六十七条及相关司法解释，自首包括以下情形：自动投案并如实供述自己的罪行；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行。在案证据证实，黄国旺系被来宾市纪委监委办案人员带到留置场所并依法采取留置措施，不具有自动投案情节；同时，其非法经营同类营业的问题线索系审计署某特派办在审计中发现并按程序移交给来宾市纪委监委，在其到案之前，来宾市纪委监委已经掌握其相关问题线索。因此，对于非法经营同类营业罪，黄国旺不构成自首。

    黄国旺涉案金额超2亿元，影响非常恶劣。根据刑法第一百六十五条之规定，非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由于目前没有法律或相关司法解释对非法经营同类营业罪的“数额特别巨大”进行规定，如何合理评价黄国旺的犯罪金额是摆在公诉人员面前的一道难题。我们综合考虑司法实践及广西经济发展状况等多种因素，将黄国旺获得的2.3亿余元“非法利益”评价为数额特别巨大，符合社会公众的一般认知，并得到了审判机关的认可。

    覃仪晏：黄国旺非法经营同类营业获取利益2.3亿余元，数额特别巨大，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其对于非法经营同类营业罪不构成自首，但到案后如实供述监察机关已经掌握的非法经营同类营业罪的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其积极退缴受贿全部赃款及非法经营同类营业罪的部分赃款，依法可酌情从轻处罚。结合黄国旺的犯罪金额、认罪态度、退赃情况等，对其非法经营同类营业罪判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。同时，其如实供述监察机关尚未掌握的对非国家工作人员行贿和受贿的犯罪事实，以自首论，数罪并罚后，决定执行有期徒刑九年，并处罚金230万元。

    1.假借中国管理科学研究院人才研究所【主管】、社会治理与人才贯通管理研究课题【主办】(经查询没有这个单位）的网站大肆招收部门人员达600人之多，涉嫌诈骗；
    2.没有新闻资质，却违规采访发布新闻；
    3.违规招收的工作人员在给网站交钱拿到工作证件后回各地收钱发帖，收钱删帖，影响极坏！
    中国管理科学研究院人才研究所主管，社会治理与人才贯通管理研究课题主办，一个课题就能主办网站？况且这个网站是什么性质的？是新闻性质还是法制类？跟人才研究有关吗？
    风马牛不相及！据查询截止3月前该网站在全国招收了600多个人员，收了多少钱啊？反正36个地方站，每个地方站是10万元，网友们自己脑补吧！！
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    南都·隐私护卫队注意到，大学生为牟利而贩卖自己身份信息的事件近年来屡见不鲜，贩卖的不仅有身份证、银行卡的账号及照片，还有微信号、支付宝账号等。这类案件中，售卖自己身份信息的一方是否也涉嫌犯罪？应承担怎样的法律责任？

    有专家表示，该案中陈某售卖自己的个人信息不构成侵犯公民个人信息罪。但如果明知对方会将身份信息用于诈骗，还为了牟利去贩卖或出借个人信息，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪，需负刑事责任。

大学生贩卖个人信息成逃犯还被通缉

    近日，安徽芜湖警方在南陵县发现了被湖北警方通缉的网上诈骗逃犯陈某的活动轨迹，立即开展侦查。

    鉴于陈某的在校大学生身份，警方采取政策宣传的方式鼓励其自首，然而，直到陈某前来投案，才知道自己涉嫌诈骗并已成为逃犯，目前正被通缉。

    据陈某交代，他曾因缺钱而将自己的身份证、银行卡信息以几百元至一千元不等的价格卖给不法分子。“他跟我说是刷单，但我不知道他到底干嘛了。”事实上，他对对方购买其个人信息的真实用途毫不知情。

    “为了点小钱，把自己搞成这样”“大学生还不知道要保护个人信息”“这样做会纵容诈骗犯，害更多人”……相关报道一出，不少网友对此事件表示关注，纷纷感慨“把自个儿卖了还是头一次见”。

    目前，陈某已主动投案自首，对曾将身份信息贩卖给不法分子实施诈骗的事实供认不讳，该案件正在进一步调查中。

    南都·隐私护卫队梳理发现，大学生为牟利而贩卖自己身份信息的事件近年来并不少见。

    据报道，今年7月，山西太原某在校大学生张某将用自己身份证办理的四张信用卡以2000元的价格卖出，后因涉嫌电信诈骗而被警方刑事拘留，最终法院依法判处张某犯帮助信息网络犯罪活动罪，获有期徒刑一年。

    2019年8月，在河南就读的大二女生温某曾以270元和100元的价格将自己手机号码注册的三个微信号和一个支付宝账号卖给朋友李某，而后李某用该支付宝账号实施诈骗并获利五万元，温某也因涉嫌诈骗被抓。

专家：为诈骗犯罪提供便利需负刑事责任

    今年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，其中规定，为他人利用信息网络实施犯罪而收购、出售、出租信用卡、银行账户、他人手机卡、流量卡等的，可认定为刑法第287条之二规定的“帮助”行为。

    就陈某的案件而言，浙江垦丁律师事务所联合创始人麻策分析认为，他不会因买卖自己的身份信息涉嫌侵犯公民个人信息罪。“此处的‘个人信息’是指他人的个人信息，买卖自己的个人信息并不属于这个范畴。”

    不过，如果大学生明知对方会将身份信息用于诈骗行为，还为了牟利去贩卖或出借个人信息，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪，需负刑事责任；诈骗团伙的法律责任需根据具体情况判断，包括电信诈骗、侵犯公民个人信息等多方面，一般以从重罪名处理。

    事实上，针对在校学生贩卖身份信息事件频发的状况，今年6月，最高检及教育部发布过五个在校学生涉“两卡”（指银行卡、电话卡）犯罪的典型案例以作警示，并要求持续加强学生思想政治教育，引导学生形成健康积极的生活态度和价值追求。

    麻策则表示，如今大学生生活丰富，部分人会为了满足自己的精神消费或物质需求而以出卖个人信息等不正当方式牟利。以前最常见的不正当方式就是校园贷，但现在已被法律所禁止。因此，如今学生们获得资金的渠道变得更加狭窄，犯罪分子正是利用了这一情况，才更容易诱使学生做出不理智行为。

        采写：南都个人信息保护课题组研究员 樊文扬

    黄某（女）是某房产中介公司的员工，2019年9月7日下午2时许，黄某在添加谭某（另案处理）的微信号后，通过微信转账的方式以300元的价格向谭某购买大量相关楼盘小区住户的公民信息。

    2019年10月31日上午，公安人员在沙溪镇抓获黄某，当场缴获手机1部及存有53590条公民个人财产信息的U盘1个（信息内容涉及公民姓名、住址、联系电话、房产面积等）。归案后，黄某如实供述上述罪行。

    2020年3月30日，中山市第一人民法院对该案作出一审宣判。法院判决黄某构成侵犯公民个人信息罪，对她判刑3年，并处罚金5000元。黄某不服判决提出上诉，她辩称自己购买公民个人信息只是用于自身从事房地产中介推广业务，并没有将信息传播给其他人及危害信息人的财产安全，也没有从中获利，因法律意识薄弱而触犯了法律，主观恶性小，社会危害性小。

       特约记者 曾义

    近日在北京召开的重庆金喜公司案件专家论证会上，专家们经过深入分析、反复论证后一致认为，因要求拆迁补偿所引发的重庆金喜公司李成文被判刑的寻衅滋事、以危险方法危害公共安全、职务侵占、故意伤害、涉恶等犯罪皆不成立，他的关于政府强制拆迁的行政补偿的正当要求应当予以保障。

    出席论证会的嘉宾有：张泗汉，著名法学家，原最高法院研究室副主任，国家法官学院教授、北京刑法学研究会副会长、中国法学会法律文书学研究会前名誉会长。皮艺军，著名法学家，中国政法大学教授，中国犯罪学研究会预防犯罪专业委员会副会长，中国企业家刑事风险防控研究中心专家委员会副主任，最高人民检察院职务犯罪预防厅专家咨询委员。吴丹红，著名法学家，北京大学法学博士后，中国政法大学疑难证据问题研究中心执行主任。湛中乐，著名法学家，北京大学法学院教授、北京大学宪法与行政法研究中心副主任、北京大学教育法研究中心主任、中国行政法学研究会副会长、全国人大常委会法制工作委员会行政立法研究组成员。翟业虎，著名法学家，首都经贸大学民商法教授，北京仲裁委员会仲裁员，北京市破产法学会和科技法学会以及物权法学会理事。以及央视国际频道主编、首席记者、人民网记者、民主与法制时报主任、法讯网总编辑。

   今年44岁的李成文是重庆市开州区金峰镇人，原为金峰乡新华村支书，后任金峰镇文广站长，后来响应号召停薪留职自主创业。 2015年在镇领导的多次劝说下再次担任金玉社区党支部书记，获得镇县以及村民好评，多次获得镇党委优秀党员或党务工作者称号，也多次得到不少村民的锦旗感谢，还获得县（区）、市表彰。    

    2009年李成文和大姐及侄女婿投资1千万成立重庆金峰烟花爆竹厂（2013年更名重庆金喜烟花爆竹有限公司），烟花爆竹厂占地450亩，是2009年开始租用青橙村的土地，租赁期到2025年9月30日止（与第一轮土地承包期相同）。烟花爆竹公司资质为二级，此资质在重庆仅有二家。2015年7月重庆市安委会发文搞“五化”建设，金喜公司为此又投资450万元，但11月下旬建好“五化”验收合格后不久，重庆市要求全部关停煤矿和烟花爆竹生产，金喜公司按照区政府停止生产而转为经营性公司。

  为贯彻落实重庆市加强安全生产的重要决策部署，开县人民政府多次下发文件持续部署开展危险化学品烟花爆竹“打非治违”工作，并在开州区安委（2017）7号文件中要求几家烟花爆竹公司参与打非治违工作。李成文是个对工作极其负责的人，金喜公司于是积极参与到打非治违工作之中，按照县里要求专人负责，由员工组队。从2013年开始到2018年，他们共发现15起违法运输烟花爆竹行为，后报警处理。    

  金喜公司的打非治违工作得到金峰镇、开县安监局（后为开州区应急管理局）的肯定，李成文多次在区、市打非治违会议上作为经营公司代表发言，开县安监局也曾到金喜公司现场召开打非治违工作会议， 金喜公司打非治违工作得到警方和政府部门认可。   

  因为投资近1500万元的金喜烟花爆竹公司由生产转型为销售后，仅于2016年7月获得退出奖励150万元，而李成文要求按照梁平县的6万元每亩标准补偿而没有得到赔偿金，遂和母亲等人多次到区安监局等部门上访，后又将开县政府及重庆市政府办公厅的文件向重庆市政府提起规范性文件审查及行政复议，被驳回后不服又向司法部提起监督。2018年11月16日，李成文等人被抓获，于是金喜公司的打非治违中有8起行动被升格成为寻衅滋事、涉恶犯罪了，法人李成文及打非治违成员因此均被判刑……    

  2019年5月19日开始，开州区应急局、林业局、环保局、自然资源局、湿地保护局、金峰镇政府6部门天天到金喜公司，对办公楼、仓库、部分生产车间强拆，并要求公司配合，否则拆除费用要企业承担。因为区政府督促金峰镇政府必须在5月31日前完成拆除，否则要求区政府谈话。

  而金喜公司参与的15起打非治违行为有7起是发现后报警，公安机关到场处理，另外8起是被对方发现后逃逸而被打非治违人员阻拦后交由公安机关处理，但现在却被认定为寻衅滋事等罪名。

  令人疑惑的是，法院认定的这8起案件中采用的证据均是违法人员（有的还是多次违法）的供述，其他人员的证词对金喜公司有利的都不被采用，同一案件查处违法人员的询问笔录和多年后要对打非治违人员处理的笔录出现明显不同，律师辩护意见也不被采用，由此任性地对多人进行了判刑。  

  这8起“寻衅滋事”案件中的1起再另外判了危险方法危害公共安全罪:“2015年11月21日晚，王某驾车搭载冉某在开达高速临江镇明月村发现何某驾驶的货车赣CQ2568是目标，王某驾车与目标货车并行，喝令何某停车未果，遂继续驾车与目标货车并行，后王某从超车道不断向何某行车道方向挤靠并将何某货车逼停在应急车道，被告人李成文等人随后驾车赶至现场，后李成文等人报警处理何某非法运输烟花爆竹的行为。”而在当晚何某在派出所的询问时说车上拉的烟花爆竹、没运输证被民警检查时查扣了爆竹和车辆。这次非法运输的装满车的有66件4000响爆竹、138件6000响爆竹、10折爆竹35件、烟花123件，之后何某被罚款1万元，烟花爆竹被没收。这次非法运输的货主是黄某，他没有受到任何处理。      对于8起“寻衅滋事”案件中的犯故意伤害罪的这起案件还是货主黄某引起的：“2018年1月25日，被告人冉某等人在南雅镇牌楼村发现邓某涉嫌非法运输烟花爆竹，冉某驾车将邓某驾驶货车逼停后取走货车钥匙。货主黄某知情后同余某赶至现场，黄某向冉某索要钥匙未果而发生抓扯，后冉某将黄某右前臂打伤。经鉴定，黄某的损伤程度为轻伤一级，冉某的损伤程度为轻微伤。事后，被告人李成文与黄某协商赔偿事宜未果。冉某医药费由被告人李成文以公司名义报销。”而黄某的陈述是（刑事判决书第49页）：“黄某就让冉某把车钥匙拿出来，冉某说他身上没有，黄某看见他腰间挂了一串钥匙就用手去摸，冉某用手挡开。黄某将冉某推倒到路边的田里，余某与黄某一起走下田里，三人发生抓打，后来周围的人拉开,他们就走上公路......”祁某说看见黄某开车离开，但后来出现黄某为轻伤一级了，又说拿黄色木棒打的，深夜斗殴还看得清颜色？    

  另外还认定李成文将存放在金喜公司的非法烟花爆竹卖了8万多元，判定犯职务侵占罪。但无法证明那笔资金就是职务侵占款，反而有证言互证：实际集中销毁的数量和安监局签字销毁的数量是一致的。 

　　2018年，邬某邀请刘某等四人吃饭。席间，四人共同饮酒。饭后，刘某在独自回见的路上发生交通事故去世。刘某的家属认为邬某与刘某等人共同饮酒，共同饮酒人应当互负安全保障义务，邬某等人未能尽到该义务，应当承担赔偿责任。邬某等人则认为刘某系成年人，且并未处于醉酒状态，不需要赔偿。

    审理法官认为，受害人刘某作为完全民事行为能力人，对自己的健康、生命应负最高的注意义务，在喝酒时应控制饮酒量，防止自身的人身、财产受到损害。被告邬某等作为共同饮酒人，在刘某饮酒时及饮酒后应尽到提醒、护送和通知其家人的义务。最终，经本院主持调解，邬某等三人共同向刘某的家属赔偿65000元。

    法官提醒：在共同饮酒侵权事件和纠纷屡见不鲜，为避免聚餐饮酒场合出现风险，需要注意哪些事项呢？在社交活动中，应当注意把握分寸，不要过分劝酒，在他人醉酒时，应尽到通知家人、安全护送、及时救治等注意义务。生命诚可贵，希望朋友聚会时一定要相互提醒，饮酒适量，保重身体。酒虽好，可不要“贪杯”。 

 【案情回放】

  2003年9月3日，上海市长宁区人民法院就原告丁某与被告上海某建筑设计有限公司（以下简称“建筑公司）建设工程返还保证金纠纷案作出一审判决：建筑公司应返还丁某20万元及相关利息（自1996年12月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。同年12月25日，该案经二审得以维持。2004年2月11日，法院立案受理丁某申请执行案，3月12日，建筑公司支付了本案执行款307687.16元（含利息106646元）。因当事人双方当时均无异议，本案执行终结。

  一年后，申请执行人丁某多次来信，反映本案在执行时利息计算错误，致其少收113266元，要求继续执行。法院就来信反映的问题进行审查，发现原案在执行时利息计算确实有误，决定继续执行。建筑公司得知此事后即向法院表明原来计算的利息无误，应驳回丁某的请求。

  长宁法院认为本案反映出的利息计算问题具有普遍性，遂对此进行专题研究，并于2007年9月18日在听证会上将“建筑公司应补付利息11348.28元”的研究结果告知丁某。但丁某仍不服，继续向上级部门投诉。事后，法院又举行由各界有关人士参加的听证会，并通过PPT投影演示了本案利息的计算方法，听证会结束后向双方当事人送达了与原答复结论一致的书面意见。

  【各方观点】

  申请执行人丁某：判决书写明“同期同档”，利息应按照固定利率计算。即应付利息＝日利率0.042％（按1996年5月1日中国人民银行颁布五年期以上中长期贷款年利率15.12％换算而得）×20万元（本金）×实际天数2618天＝219912元。因实际收到106646元，故少收了113266元。

  被执行人建筑公司：本案计息期间，央行多次下调利率，故应以央行每一次利率调整日为基准按浮动利率分段计算，则应付利息计算后应为106546.59元。

  交通银行上海分行法规部：适用固定利率对被告不利，再适用5年期以上利率档次对被告更不利，有失公平。本案可适用贷款利率，但应按照“6个月以内”利率标准连续相加计算，即利息=20万元“本金”×6个月以内“利率标准”×14个半年“用款时间”。

  上海法学会金融法研究会：当前，人民法院在对具有金钱给付内容的案件作出其中利息判决时，通常认为不宜判明具体数额，只需给出计算方法。实践中，债权人能索回本金往往已经心满意足，对执行利息往往很少关注。2007年2月，最高人民法院发出通知要求将加倍支付迟延履行期间债务利息的内容加入民事判决书所有判项之后写明。这表明，随着《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》“当事人权利义务告知制度”的落实，当事人对原先不知道、不清楚、不注意的权利会逐步加深认识，逐步加以行使。本案中，双方对“同期同档”和计息方法的解读均有错误，以致于从各自角度计算对己有利的利息数额相差10万元左右，需要研判，对症处理。为使胜诉当事人及时获得诉讼利益,促使败诉当事人及时履行义务,对债务利息的计算应引起高度重视，本案的最终结果将对类似案件有借鉴意义。

  【法官回应】

  要准确解读“同期同档”的含义

  在实践中，利息应按何种利率、何种方法计算常有争议，若裁判不明确或者不准确，当事人完全可以计算出有利于自己的利息数额，故有必要对“同期同档”和利息计算方法进行深入研究。

  1．“同期同档”的渊源

  1999年4月1日中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十三条规定：“信托贷款利率由委托双方在不超过同期同档次法定贷款利率水平（含浮动）的范围内协商确定；租赁贷款利率按同期同档次法定贷款利率（含浮动）执行。”2002年1月31日中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》指出“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。两个规定分别将“信托贷款利率”、“租赁贷款利率”和“民间个人借贷利率”限制在“同期同档”贷款利率范围内，这就排除了“同期不同档”的可能。即“法定贷款利率水平”和“贷款利率”的划分和选择包含有“同期同档”和“同期不同档”两种情况，选择“同期同档”利率确定具有唯一性。只写“同期”，不写“同期同档”，利率确定具有任意性。任意性的结果是，任何一方都可选择对己有利的某一档次的利率，容易引起纷争。

  目前，在最高人民法院司法解释中还找不到“同期同档”的出处，只有“同期”、“同期同类”或者“最高”利率等字句。笔者从查找资料中发现，在最高人民法院公报2005年卷第225页的一份民事判决书中的表述是“……利息以中国人民银行同期半年定期存款利率，按实际占有资金的时间、金额分段计算。”该文中确定的是“同期半年定期存款利率”，而不是“同期一年定期存款利率”或“同期二年定期存款利率”等，这可能是与“同期同档”最相关的表述。

  2．“同期同档”的含义

  “同期”指欠款发生日与所对应的央行公告基准利率日必须是在同一个时期。在这个时期内，欠款发生日或者与央行公告基准利率日是同一天，或者不是同一天而是对应往前寻找距离欠款发生日最近的某一天。越过“某一天”选择此前公布的利率便与“同期”要求不相符，属于“不同期”。“同档”指从欠款发生日至实际还款日或者判决生效日期间所对应的利率期限档次。“同期”央行挂牌公告的贷款基准利率档次有许多，如果欠款发生日至实际还款日或者判决生效日超过5年，则必须选取“同期”中“这一天”或者“某一天”5年以上基准利率标准。如果不遵守这一规则，只写“同期”，则可以任意选取6个月以内、6个月至1年（含1年）、1至3年（含3年）或者3至5年（含5年）期等不同利率档次，引发选取利率档次上的争议，导致出现“同期不同档”计算利息的情况。

  以本案为例：1996年12月26日发生应付款20万元,“这一天”央行没有公布贷款基准利率调整的消息。此前的同年5月1日和8月23日央行先后公布过一次，有6个月以内、6个月至1年（含1年）、1至3年（含3年）、3至5年（含5年）、5年以上不同利率档次。“同期”要求必须选择8月23日公布的利率，而不能选择5月1日公布的利率。2003年12月25日判决生效，从应付款发生日到判决生效日共计7年整，按照“同档”要求，对应期限利率档次只有“5年以上”，则利息=本金20万元×5年以上年利率档次×时间段（如果不换成日利率计算的话）。如果没有“同档”要求，则选择上述任何一个档次的利率都是可以的，则可有N个计算公式。

  3．银行贷款中的利息计算方法

  在确立“同期同档”规则之后，还需确定计息方法，以便解决计算期内利率调整时利息如何计算问题。

  执行固定利率。即不分段计息，自始至终按照最初确定的利率标准计算利息。如短期贷款，央行规定“遇利率调整不分段计息”，中长期贷款央行规定从2004年1月1日起，取消贷款不采用固定利率计息惯例，改为“借贷双方可以采用固定利率”计息。

  执行浮动利率。即利率不是固定不变，而是随一定情形的出现作相应调整，通常有两种方法：第一，分段计息，即在支付期内遇有央行调整利率前后分段计算。这种方法可由当事人约定，但央行没有规定，审判实践有类似判例。第二，每年调整一次。主要有两种方法：一是每年1月1日调整利率，通常银行在格式合同中约定；二是实行一年一定计息，即按欠款发生年月日，在每年对应的这一天调整下一年度利率后分别计算。如央行规定“中长期贷款利率实行一年一定”，只是从2004年1月1日起已经改由当事人协商确定，如“可在合同期间按月、按季、按年调整”。

  4．本案执行中的利息计算方法

  本案不是贷款合同纠纷，法院作出判决后如何执行应视案件具体情况，充分考虑央行不同的计息方法，作相应处理。

  1995年6月26日、1995年8月18日和1999年4月1日中国人民银行先后对一年期以上中长期贷款利率实行“一年一定”制度作出规定。如《人民币利率管理规定》指出“中长期贷款（期限在一年以上）利率实行一年一定。……根据贷款合同确定的期限，按贷款合同生效日相应档次的法定贷款利率计息，每满一年后……再按当时相应档次的法定贷款利率确定下一年度利率。”可见，贷款利率一年一定的含义是指，在合同签订后，每一年与签约日日期相对应的同一天，贷款利率按照当时中国人民银行公布的基准利率重新确定。即每年浮动于开户日对年对月对日调整利率，而非于央行公布新的利率时重新调整下一年度利率或前后分段计算利息。因此，申请执行人“按同一利率连续计算”方法和被执行人“按利率调整日分段计算”方法均于法无据，尤其是申请执行人将“同期同档”理解为利率自始固定，将利率确定中的“同期同档”概念混同于计息方式中的“固定利率”概念是没有依据的。

  本案应按“一年一定”规则于每年12月26日按照对应基准利率档次确定次年度利率并计息，然后每年相加，连同履行期利息、迟延履行期间加倍利息一并计入得出应付利息数额，扣除已支付部分，被执行人应补付利息11348.28元。（计算公式略）

  （作者单位：上海市长宁区人民法院）  2010年12月30日人民法院报

    银行贷款的利率因期限不同而不同，贷款时间越长，利率越高。确定利率应以“日期”为准，即从法律文书确定的期间届满次日起适用银行同期贷款利率。从计息开始之日起至计算利息之日之间经过的期间，若为6个月以下，则适用6个月以下贷款的利率；若为2年，则适用1至3年的利率，以此类推。

  具体案例参见：深圳市中级人民法院“（2014）深中法执复字第3号”执行裁定书